制定和制订

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制定和制订



我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点：主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础：民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应……

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢我认为应当表现为下面四个方面： 一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制





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订至今的一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主体的资格呢现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利诉讼法中的有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是独立的民事权利诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是民事主体，为什么在物权法中就不能呢买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢现今发生争议甚多的物业管理合同的主体是谁呢一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员会的法律地位是什么呢它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分





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