《法治及其本土资源》读书笔记

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《法治及其本土资源》读书笔记

看完这本书第一个感想就是，这本书竟然出版的如此之早（1996）第一个原因，当然是恨自己看这本书太晚。今年已经是2010年了，离这本书的出版已经十四年了。就算考虑到“闻道有先后”的问题，作为一本通俗的、基础性的读物，拖到现在才堪堪读完，无论如何都是一件说不过去的事。第二个原因，则是庆幸这本书幸亏出版得如此早，正如现在清华大学法学院任教的赵晓力在本书序中忍不住指出：“……在本集中的部分文章里，关于法制的理论陈述和政策建言却不加区分地同炉冶之，使人明显地感觉到一种逻辑上和风格上的断裂。”并进一步说：“这里，苏力本人所自陈的他那种‘既出世又入世’的为人为学的品格已经不经意地流露于纸面上了。”但是，如果此后朱苏力的文章一直维持这种风格，恐怕就是闹出风波，也不会产生这么大的社会反响吧？我不想为进入21世纪以后发生的事做什么辩解，但退一万步说，我们为什么不能认为20世纪的朱苏力先生还可以认真对待呢？就算砍掉21世纪，20世纪的朱苏力先生仍然是今天的中国法学界不得不重视的声音，甚至可以说，仍然是很多人始终没有逾越的鸿沟。

插一句题外话，有些时候，其实你的某些思路已经在脑子中成形了，只是你意识不到而已。但是一旦有个外界条件的刺激，比如读了一本和你的思路有关的书，那么这些成形的思路 就会从无意识领域转入意识领域，结果使你文思泉涌。

在这部朱苏力先生的学术文章自选集中，我们可以看到朱苏力先生冷静得近乎保守的思考，以及法制建设的长期性和复杂性。(保守并非贬义，朱苏力先生在文中也曾如此使用) 从我们的惨痛的近代史来看，民族危亡之时，仁人志士高呼“变法”，演变到后来，千万人为革命牺牲流血。但是善良的动机并不一定有好的社会效果。

正如法国大革命中，律师出身的革命先驱创立了完善的《人权宣言》，但是革命的形势却超出了人们的预期，无数革命同志都被清洗，社会动荡不安，罗兰夫人不禁高呼“自由，自由，多少罪恶假汝之手而行。”

朱苏力先生一针见血地指出中国目前的法治过分依赖西方法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，从而造就了立法的怪胎。而在十四年后的今天，还是有那么多的人，认识不到这个问题，抑或是认识到了这个问题，却在真正实施时总是有意无意回避了这个问题。而他们与朱苏力先生之间的那道始终没有逾越的鸿沟，叫做实证主义。

方舟子把科学精神概括为四个方面：怀疑、探索、理性、实证，我深表赞同。在科学哲学里面，实证是一个挺复杂的概念，姑且把实证理解为“实事求是”，差不多也够了。在科学精神的四个方面里面，实证是最重要的一个方面，而科学精神并不仅仅是自然科学的专利，它是包括社会科学在内的人类一切科学共通的财富，是无国界的。自然法律也不能够“幸免” 中国当前的法治，又怎么能离开实证主义呢？

在第一编的7篇文章中，朱苏力先生用实证主义为我们破除了很多关于法律的误解和成见。第一篇《变法，法治及本土资源》就是一篇震聋发聩的好文。试将他的观点总结于下：法学界一些人认为法律是一种上升为国家意志的统治阶级意志，过分强调了法律对市场经济和社会的塑造作用。 实际上，法律往往是社会中一种比较保守的力量，来源于过去的惯例，而不是一种变革的力量。法律的制订体现了一个暗含的原则，就是时空是均质的，过去的经 验规律也适用于未来，所以人们可以用过去的经验规律中获得对未来的期望。当然，法律虽然源于惯例，却要超越惯例，因为惯例有明显的局限性，因此，法律应该在尽量基于惯例之后，再由国家用权力强制推行。中国现代法治建设的难点就在于，中国市场经济的建立和西方非常不同，套用西方的法律来规范中国的市场经济，即使初衷是好的，但因为缺乏像西方那样的长期实 践来证明其有效性，结果常常事与愿违。如果承认历史的开放性和人的有限理性，那么对于法制的建设来说，成本最低、最具实用性的办法就是让民众来实践，再从他们的实践中抽提出适合中国的法律。可惜，这最后一个句号要实行起来，实在是难之又难。


第二编的文章是我读的时候感到最新鲜的，因为主题是司法问题的研究，对我来说是全新的知识。先摘抄一句话吧，“应当强调，解说法律是什么，这是司法部门的本分和职责。出于必需，那些适用规则于具体案件的人们一定要解说和解释这些规则。”——Marbury v. Madison (1 Cranch 137 , 1803) 所以朱苏力先生说了如下的话，“因此，正是在这个意义上，我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治（rule of law）或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的，它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。但也许正因为它的无情，它才成为一种制度；它的用途也许正是它 的短处，它的优点也许就是它的弱点。现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是、也从来不可能是‘无讼’或绝对地在每个案件中令各方都满意的 那种公正。作为权利解的‘right’并不等同于作为正确解的‘right’。”

有些人对传统中国人“厌讼”或“耻讼”的论证只是同义反复：因为他们有厌讼的观念，所以有厌讼的行为，而能够证明他们有厌讼观念的全部证据又不过是因为他 们有厌讼的行为。真正要解释厌讼行为或厌讼观念，必须跳出这个同义反复，而其答案其实简单到了一目了然的程度——因为著名社会学家费孝通所谓“乡土中国” 的特点决定了诉讼这种诉诸权力、因而不可避免要伤及人际关系的做法不可能有太大的可操作性。我的前一篇笔记里也多少提到了那一点。而另一方面，很多时候，人们犯法并不是不知法，而是实在觉得法律的判决不符合他们的预期，因此知法犯法（也就是“法律规避”）。如果不区分真正的不知法和法律规避，就 很容易对事实进行误判，结果在自我想象的泥潭中越陷越深。国家制定法并不是天然合理的，其合理性要通过实践来检验。在存在稳定的法律规避的情况下，有必要适当贯彻法律多元的概念，把合理的民间法吸收进国家制定法中。

《合同法》《物权法》相继制定。但这些法律却没有带来预期的效果，反而产生了许多规避法律的行为。就其原因，朱苏力先生认为，西方的法律在中国没有社会基础。欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要原因之一在其历史久远的罗马法传统和其哲学理性主意倾向，日本法律移植和理性设计的成功范例其实只是一种假象。中国法治之路必须注重利用中国本土法制资源，注重中国传统的文化和实际。并举了“秋菊打官司”这一例子说明，认为，在正式法律和民间法之间，前者应当让位给后者，因为后者更符合当事人的利益，减少交易成本。但我想说的是，对民间法不能过分纵容，因为过分纵容会损害法制的权威性。失去了权威性这个前提，则法律制度创新也无从谈起。从这个意义上说，稳定的法律规避现象恰恰是国 家制定法权威性的一种另类体现。我们应该谨慎地欢迎这种现象，而不是简单粗暴地否定之。同时，混合在民间法中的还有一些过去的，旧的，与现代社会不相符的社会观念，这是我们需要摒弃的。在书中的另一个例子“被告山杠爷”中，山杠爷侮辱他人，导致别人自杀，他的行为符合民间法，但却是野蛮的和愚昧的，理应收到法律的制裁。这种不可理喻的民间法的存在说明，很有必要，通过引进西方的法律，让人们开阔视野，从更多和更长远，更理性的角度看问题，开放思想。

第三编的文章在知识和思路方面给我的启发是最多的，《读劳伦斯·却伯的<美国宪法>》这篇对我最有启发性的问题是“什么是宪法”：应当把宪法理解为一个社会中实际政制的描述。一个无穷尽的、一个国家（nation）的世代人都参与对话的流动的话语。如书中所说：“却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。如果说20世纪以前的美国宪法强调的是对政府权力的限制， 那么自20世纪30年代以来人们已日益接受、并且事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。”关于《后现代思潮与中国法学与法制》一文，我很喜欢苏力对后现代思潮所作的一些描述、分析和解释。尽管没有读过相关著作，但我也可以理解后现代并不是线性 的“现代”之“后”的一个“阶段”，甚至不仅仅是一个“思潮”。它就存在于我们自己的生命体验和社会实践之

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