经济法与第三法域

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一、 经济法与“第三法域” 在谈到经济法的社会本位时，必不可少的将要与经济法的社会法属性联系在一起。经济法的社会本位的核心内容为社会公共利益，而经济法的社会法属性也是以经济维护社会公共利益为目标，具有明显的社会公益性特征为基础的[1]。可以说经济法的社会本位是经济法的社会法属性的基础，经济法的社会法属性必然引致经济法的社会本位。

而经济法的社会法属性被经济法学界普遍认为为经济法属于独立于公法与私法的第三法域。对于第三法域的问题，我们就不得不追根溯源，回溯到罗马法时期最早的公私法划分。“这一研究有公法和私法两个领域，公法是关系到罗马人人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。”[2]但后来关于公私法的划分又出现了不同的学说[3]，一般有“主体说”“法律关系性质差异说”（意思说）“利益说”“社会说”[4]等等。并且存在着对于公私法划分的不论观点，最典型的为规范法学派代表人物凯尔森：通说认为国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系，因之对私法和公法加以区别，但我却相反，把这两者的区别概行抛弃。„„我的理论构成仅限于单一的法域„„[5]。威雅（franz Weyr）、玛克尔（Adolf Merkl）、奥斯汀（Austin）都持否定观点。随着法律社会化的不断推进，公私法的简单划分其局限性越来越大，因此否定公私法划分的趋势越来越明显。

虽然公私法划分存在这种局限性，但是基于此种理论的发展——第三法域的观点的提出却在中国经济法学界呈现繁荣之势，成为经济法学界的通说。[6]日本学者桥本在其著《社会法与市民法》中提到：在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。这恰恰是属于经济法的领域。[7]金泽良雄则在“三分说”基础上提出了自己的见解：经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着两者相互牵连以至相互交错的现象[8]：

而我国学者在此基础上则更大程度地阐述着第三法域的思想：在传统的两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”——社会法的概念。[9]“随着社会经济的发展和社会法部门的举，传统公法、私法二元结构的理论体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法，也不完全属于私法，而公法、私法是公立的两大法域，所以经济法属于全新的第三法域[10]。可以说，中国经济法学界对于经济法属于第三法域观点的提出在很大程度上是以法律社会化、公共利益成为法律核心观念、以及社会法[11]的兴起为大背景的。而关于第三法域，有的学者认为其即是经济法[12]，也有认为其指的是社会法[13]。经济法是从社会法中独立出的一个法律部门，从法域的角度讲，经济法作为一个部门法被包含在社会法法域中[14]，也就是说，第三法域一般指的是社会法域，而非仅是经济法。

第三法域是否存在呢？也即社会法作为一个法域能否独立？对此问题，张守文先生提出了一系列质疑在这些质疑中也就对这个问题进行了否定的回答：

社会法作为一个法域，能否独立，是内涵于公法之中还是独立于公法之外？社会法是与公法、私法两大传统法域位于同一层面，还是处于更高的位阶，法的社会性应当从什么角度来理解，传统的私法是否有了更多的社会性？能否以法是否具有社会性来判断是否存在社会法？与此同时，随着公共政策的迅速发展，公法是否也有了更多的社会性，并因而也成为典型的社会法？这些问题都很值得沉思。„„此外，社会法是否要求有一套独特的范式？是否要求以社会团体为独立的主体？是否要求以社会责任作为独立的责任形式？是否要求以社会公益


为独立的法益？是否有独立的社会团体能够代表社会公共利益？社会法本身是否要完全独立于传统的公法体系？等等。这此问题也值得研究。[15] 张进而认为，中国学者认为经济法属于社会法法域的思想是受到金泽良雄前引著《经济法概论》的影响，但学者以为金泽良雄主张经济法是独立于公法与私法之外的第三法域，实属一知半解，存在严重误读，因为金泽良雄并“不破坏公法与私法的二元结构基础”，即认为经济法不是与公法、私法在同一层面上的，而是要以公法、私法的二元结构或“二分法”为基础，是位于其上的一个层次，它们之间是一种立体的关系，而非平面的关系。[16]而实际上，社会法应是与个人法相对，社会法并非与公、私法相对应的概念[17]。即三者并非同一层面，更不可能有所谓第三法域说。建立在社会法第三法域以社会公共利益为核心内容的经济法社会本位观也将因为第三法域本身存在与否，以及与公、私法并非同一层面，也就没有经济法的社会本位与私法的个人本位、公法的国家本位的对应性，换言之，大多数学者主张的经济法为一独立部门法的基础——相对于私法个人本位与公法国家本位的社会本位就又少了一些份正当性。这样也给我们一个提示社会本位不是经济法的本位，或者说是不仅仅是经济法的本位。其更不能与私法个人本位、公法国家本位相对应，表现在语言环境中时，三者也就不可相提并论。三者如同社会法与公法、私法非同一层面，不存在独立的在同一层面的第三法域一样，社会本位是处于更高位阶的法的本位观，或者说是现代法本位观的趋势。

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