法学论文

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论刑事和解与惩罚犯罪的平衡

我国传统的刑事立法与司法理念更注重对国家利益、集体利益的保护，对公诉案件中的犯罪人几乎皆以刑罚处罚的方式追诉其刑事责任，忽略对刑事被害人受损利益的保护，更不允许被害人与犯罪人自行和解。随着全世界范围内保障犯罪人、被害人人权的研究日益深入，以及恢复性司法模式的兴起，我国刑事诉讼理论界对国外的刑事和解制度进行了大量的研究，随后，刑事司法开始对刑事和解制度予以关注、认可和尝试。

一、刑事和解制度与刑罚目的及刑罚权的博弈 (一)与刑罚目的的博弈

刑罚目的不仅在于惩罚犯罪，更重要的是预防犯罪。预防包括一般预防和特殊预防两个方面。一方面是通过对犯罪人适用刑罚，让社会公众认识到犯罪必然受到国家刑罚处罚，达到对公众的教育作用，使其不实施法律禁止的犯罪行为实现刑罚的一般预防。另一方面是通过对犯罪人适用刑罚，使其遭受权利被剥夺的痛苦，或者丧失再次犯罪的条件，实现刑罚特殊预防的目的。同时，通过对犯罪人的改造，降低其人身危险性，使其尽快复归社会。与刑罚的目的相适应，我国刑法规定了罪责刑相适应的原则，做到重罪重罚，轻罪轻罚。刑事和解制度的适用，通过平和的方式解决了纠纷，并达到了刑罚特殊预防的目的，更有利于犯罪人复归社会。调查显示,那些通过刑事和解被审理结案的犯罪人的再犯率要小于那些经过传统刑事司法程序被处理的犯罪人的再犯率。

一般预防立足于有潜在犯罪危险的其他人,是针对潜在犯罪分子而设立的制度。当行为人认识到如果自己犯罪,刑罚将对自己的行为给予否定性评价,自己也会承担不利的甚至痛苦的法律后果,从而暗示其不要轻易以身试法走向犯罪,这时刑罚的一般预防目的就实现了。虽然刑事和解会产生减轻或免除刑罚的结果,似乎刑罚的威慑力被弱化了。但是,首先,有一个问题必须理清,刑事和解仅仅是犯罪处理方式之一,并不是刑罚的替代措施,是否可以刑事和解在一定程度上取决于被害人的愿意与否。因此,是否能够产生减轻或免除刑罚的结果仍然具有不确定性,潜在犯罪分子仍然会考虑其可能面临的国家追溯、犯罪宣告、刑罚等,刑罚所具有的威慑力仍然存在。退一步讲,即使和解使刑罚的威慑力损伤,威慑也不能代表一般预防的全部。不可否认,刑事和解的适用会使得潜在犯罪人的心理活动产生变化,即由原来想到的“会受到刑罚处罚”转化为“可能减轻或免除刑罚”,如果基于此就得出刑事和解弱化了威慑力的结论过于仓促。因为,虽然刑事和解使加害人减轻或免除了刑罚,但是,犯罪人仍需真诚道歉,赔偿损失,或接受行政处罚,这些惩罚对潜在的犯罪分子仍具有威慑力,特别是高额金钱的赔偿更具威慑力。

因此，刑事和解既能够实现特殊预防的目的，也能够满足一般预防目的的要求。其并不会导致刑罚目的的无法实现,进而导致犯罪处理目的的无法实现。

(二)与国家刑罚权的博弈

随着国家观念的发展和人类对犯罪认识的深化，犯罪被认为是对国家社会秩序和公共利益的侵犯，在此基础上，各国相继建立了以国家权力为后盾的刑事公诉制度，使得刑罚权成为国家权力的重要组成部分。刑罚权由国家独占至少在实定法范围内是不存在争议的，因为国家权力具有不可交易性。从刑事法的角度看，犯罪体现的是犯罪人与国家之间的权利义务关系。犯罪行为一旦实施，犯罪人就与国家之间产生了权利义务关系，这种关系的解决需要通过国家公诉制度，由有关机关依其职责适用法律，确定犯罪人应当承担的刑事责任，而不允许通过当事人之间的协商来自行解决犯罪人的刑事责任的问题。刑罚权是牺牲自己的一部分权益将其交给国家而汇聚起来的一种国家权力。人们这样做的目的是为了更好地保护自己的权益。与之殊途同归的是刑事和解制度，因为刑事和解制度的互利性，即:和解协议是双方经过一系列协商而达成的，必然是对双方都有利的一份协议。在和解协议中，双方的权益都得到了最大限度的保护。虽然从公诉制度的角度来看，未必是最大限度的，但从对被害人安抚的角度来看，“刑事和解以被害人的利益保护为中心”，“极大地提高了被害人的诉讼地位，从未在传统的公共利益———被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑，使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”。在人们发现有其他方式比公诉制度更能保护自己权益的时候，可以在不违背法律的情况下，并在有关人员的监督下，选择这种新的方式。

（三）刑事和解能够满足刑罚的报应要求

刑罚的报应目的是通过其惩罚功能来实现的,刑罚的惩罚功能包括刑罚的适用使犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦,也包括因其受到政治、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感


到莫大的耻辱。而刑事和解同样具有刑罚的惩罚功能。首先,对刑事和解的适用需要与其他犯罪处理方式结合进行,例如刑事和解与缓刑的结合。在缓刑的过程中对犯罪人进行社区矫正,对其人身自由进行一定的限制,符合了惩罚犯罪的需要。其次,刑事和解的适用并不排除民事责任和行政责任的追究,惩罚性仍然存在。再次,加害人要获得减轻或免除刑罚的处理结果除真诚道歉外还需要支付高额赔偿,可视为对加害人的物质处罚。同时,在某些犯罪人的价值理念中,高额金钱的赔偿比短期自由刑的惩罚性更重。可见,刑事和解过程体现着公权力和公众对犯罪分子的政治、道义上否定评价和严厉谴责,使其在心理上感到一定的耻辱和痛苦,刑事和解能够满足刑罚的报应要求。

二、 刑事和解对惩罚犯罪目的的修正——刑事价值取向的转变 （一）刑事和解与恢复性司法

上世纪70年代初，西方国家（主要是北美一些国家）开始了对恢复性司法的理论研究以及对被害人与罪犯和解的实践探索，并于90年代在欧洲、南太平洋等数十个国家盛行，联合国也曾多次作出决议，向成员国推行在刑事司法活动中引入恢复性司法。在刑事司法制度日臻完善的今天，缘何会诞生恢复性司法这一完全颠覆传统刑事司法根基和框架的司法模式？

研究人员认为，公众对报应司法的强烈不满、西方强大的市民社会、悠久完善的法制以及对基督教的信仰等诸多因素共同孕育了恢复性司法。其中，要求变革刑事司法制度的直接刺激因素是，公众对传统的报应性刑事司法模式的强烈不满。传统的刑事司法以国家公权力为中心，将犯罪看作是罪犯对国家利益的侵害。为惩罚罪犯，对其科以刑罚，而犯罪行为直接的被害人仅是作为案件的证人参与诉讼，被害人在刑事诉讼中几乎无任何地位可言，被害人的需求和感受更无人过问，因此被害人对这种刑事司法强烈不满，甚至怨恨。

加之公众高度怀疑传统刑事司法能否有效地预防、减少犯罪以及传统刑罚的高额费用使国家不堪重负，多种原因共同促使越来越多的立法者和决策者重新考虑传统的报应司法是否明智。

强大的市民社会是改革的保障，只有市民社会足够强大，才能与国家公权力抗衡，最终分割部分刑事司法权。70年代在西方广泛开展的旨在提高被害人地位、为被害人争取权利的“被害人运动”以及保障平民利用司法权的“接近正义”运动等各种平民权利运动的兴起，无不彰显着西方市民社会的力量。完备的法制和成熟、发达的社会监督体系，使公民普遍的法制观念、诚信观念较强，为恢复性司法的顺利实施及获得最好结果提供条件。

约翰·R·戈姆认为，恢复正义理论特征有三个方面：首先，恢复性正义理论强调犯罪不仅仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复性正义还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。再次，恢复性正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。而刑事和解最重要的理论基础是恢复正义。从理念的层面探讨，刑事和解是恢复性司法理念的具体制度化，即刑事和解是在恢复性司法理念，尤其是在恢复正义理念指导下的一种司法模式；二是从制度的层面考察，刑事和解和恢复性司法都是一种“私力合作”的司法模式，前者是后者的一个有机组成部分，即刑事和解是恢复性司法的具体内容。



（二）刑事和解与宽严相济的刑事政策

刑罚轻缓化是刑法的价值取向。刑罚的轻缓化标志着人类司法文明的进步和人的能动性在更大程度上能够得以实现。刑罚自其产生以来，经历了从以私刑形式出现的血腥同态复仇，到以公刑形式出现于奴隶制度和封建专制制度下极为残酷的身体刑，再到资本主义和社会主义时代的以自由刑为主，以及未来的以自由刑和罚金刑为发展趋势，纵观这一发展演变历程，我们不难得出刑罚正逐步走向轻缓、走向科学和理性的结论。可以肯定地说，刑罚在人道主义精神的引导下已经并将继续走向轻缓，已成为一个不可逆转的历史发展潮流。

从刑事政策的价值选择角度看，我国的刑事政策大致经历了两个不同的阶段:一是以消灭犯罪为目标的理想型阶段;二是预防为目标的现实型阶段。在前一个阶段，我国全方位地接受苏联的社会主义刑事政策思想，认为在社会主义制度下不可能产生犯罪，犯罪要么是封建社会的残留物，要么是国外资本主义渗透和破坏的外来品，而社会主义的任务就是逐步减少犯罪直至消灭犯罪，从而全面推行严打的刑事政策。事实证明，犯罪是一个社会现象，自有其发展演变规律，严打并不是解决犯罪问题的根本途径;相反，审时度势，“刑罚与其严厉不如缓和”倒不失为一个合理的路径选择。我


国应当严格控制严打的重刑主义思想，努力使刑罚往轻缓的方向发展，这也是新时代刑法的价值取向。

宽严相济刑事政策在我国的良好运行以刑罚轻缓化为基础。从根基上来说，刑法的谦抑性是宽严相济刑事政策确立的理论基础。而所谓刑法的谦抑性，是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。”究其本质，刑法的谦抑性主要是指刑法的第二位性、补充性和紧缩性，主张刑法对社会生活应当尽可能地减少不必要的干预。也即是，刑罚仅仅是社会关系调整的消防员，是其他所有部门法的后位保障法;崇尚刑罚轻缓的思想，主张对犯罪人实行较为轻缓的刑罚措施，甚至对情节轻微、危害性不大的犯罪人作无罪化处理。宽严相济刑事政策的良好运行，是建立在刑法谦抑和刑罚轻缓基础上的。

三、构建刑事和解制度的必要性和可行性 （一）必要性分析

现行刑事诉讼体制面临着司法资源不足、实际效果低下、加剧当事人之间的裂痕、纠纷解决的表面化等问题，单靠现行刑事诉讼体制的内部变革已经无法解决这些问题，而由此所产生的“昂贵的正义”“、有害的正义”也绝对不是我们想要的。任何制度都要面对现实需求进行改变，刑事和解制度恰好在这个时候进入了人们的视线，它所具有的节省司法资源、提升司法效率、比实际效果良好、程序灵活、弥补当事人之间的裂痕等价值恰好是我们所需要的。 （二）可行性分析

和谐社会的建设需要多元化的纠纷解决机制，需要人与人之间的关系安定，这为刑事和解制度的引进提供了政治基础；我国传统的“和”、“合”思想“，无讼”“、耻讼”思想为刑事和解制度的引进提供了文化基础；现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了制度基础，我国《刑事诉讼法》中规定的自诉案件的和解制度、相对不起诉制度等都具有刑事和解制度的特点；我国目前的社会形态仍是一个“关系型”社会，“私了”在我们当前社会中仍大量存在，这给刑事和解制度的引进提供了现实基础。所以说当前在我国构建刑事和解制度是完全可行的。

四、结语

刑事和解制度给传统刑事司法理念和模式带来了挑战，引发了一部分人的担忧和反对。但是无论是从我国现实司法工作需要来说，还是迎接全球掀起的“恢复性司法”浪潮来说，刑事和解制度的出现都是具有其现实必要性和合理性的。刑事和解制度给予了当事人选择自己命运的机会，同时创造了控辩双方在法律允许的范围内对话与协商的机会，提高了诉讼效率。刑事和解既没有放弃打击和控制犯罪的目标，也兼顾了尊重和保障人权，具有鲜明的制度优越性。但是我们也应该清楚地认识到我国刑事和解制度的建立才刚刚起步，因此在未来的日子里，希望我国在立法上能进一步明确刑事和解的地位，并细化和规范其适用准则，注重在实践中对刑事和解的指导和监督，以加快我国的和谐社会和法治社会建设进程。

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