公法与私法之划分

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公法与私法之划分

区分公法与私法源远流长，期间形成的理论学说不胜枚举，最具代表性的有利益说、隶属说与主体说三种。 1、利益说

罗马法时期，乌尔比安提出：“公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益。”

但哈耶克认为，公法对应公共利益，私法只保护私人利益的观点，实属是非颠倒之论，从根本上说，私人目的在自由秩序中顺利实现才是真正的维护公共利益之道，通过政府组织实现公共福祉，反倒是拾遗补缺之举。 2、主体地位说

该说主张：第一，在法律关系的内容方面，公法关系中主体地位具有隶属关系，下位意志受制于上位意志；私法则规范平等主体之间的关系，任何一方意志不得强加于对方。第二，在法律关系的发生方面，公法关系一般是依国家意志而产生，相对人处于他治地位，无自由选择之余地，私法关系则因当事人的自由意志而产生。

但这一学说也有缺陷：其一，一方面等级相同的国家机关地位平等，但彼此权力划分与行使关系由公法调整；另一方面，私法社团内部、父母与未成年子女之间均存在一定的隶属关系，却属于私法；属于私法契约的雇佣契约与培训契约，受雇人与受教育人亦需受制于对方意志。 其二，一方面，私法关系未必依自由意志而产生，如父母子女间的权利义务关系、亲属之间的抚养关系以及法定继承关系等。

另一方面，公法关系亦可能由当事人的自由意志引发，如国家之间的国际法关系，国内公法关系的入籍申请等。

欧陆传统对公私法划分的否认

凯尔森主张公私法一元论，他认为公法与私法之别，只在于法律的创制方式不同，，无论是行政法还是民法典，作为一般规范，均是国家意志的产物，因此国家公法行为与私人法律行为融汇于统一的国家意志，公法与私法具有一元性纵然有着某种对立，亦不过存在于体系内部。

凯尔森统合公私法的观点，遭到哈耶克的强烈批评，后者指出：“就正当的法律行为规其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法的意志之表示的断言，根本就是谬误的。”在哈耶克开来，奉行组织规则的公法与奉行正当行为规则的私法，其间差别是根本性：组织规则是立法机构刻意制定、用以规范公权力机构的规则，规范对象必须遵照相应的命令作出行为；正当行为规则则是在历史演进中自发形成的，不依赖于任何人的意志，亦不指令当事人作出积极行为，只是通过禁止性规则划定行为界限，实际如何行为，取决于行为人的自由意志。

拉德布鲁赫认为：对于自由主义而言，私法乃一切法律的核心，公法则不过是一个单薄的保护性框架，它为私权尤其是私人所有权提供保障。”

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