简析现代法治的困境及其突围

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简析现代法治的困境及其突围

生活在“千年未有之大变局” 的时代中，我们每个人无处不见知识与人格的分裂，言语与行动的抵触，表达与实践的背离。种种“法治乱象”无不触及我们的神经。上述只是对法治现状的简单描述，而正是这些“新旧政法体制转型衔接中的一些法律问题”（P3）引起了冯象的关注，当然他的目的也并使简单的罗列现象，而是要透过这些现象，冷静的观察，彻底的批判和近乎悲观的叙述。这样的思维已深深打上了现实主义法学和批判法学的烙印。而本文的分析也就从这些“分裂”的现象开始，重现冯象的“法治图景”。 一、关于意识形态与法治

我们曾在书本中探讨究竟什么是法治的本质，而在《政法笔记》中告诉我们：法治只不过是一种新的意识形态。而中国的法治尚处于建设的蜜月期，“法律尚未完全职业化，还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具，还暴露着它的嫩红的爪牙”（P3）。这是对法治本质的重新解读，是在法治意识形态化之后的逆流而动。

“谁控制过去就控制了未来，谁控制现在就控制了过去”。法治作为一种意识形态，不仅控制着现在，而且还要颠覆历史，从而使其能自圆其说。新法治用版权来解释历史问题，表面上是对私人产权的尊重，实质上是用现代的词汇来遮掩曾经不愿提及的历史，为其塑造光辉形象，“灭人之国，去人之史”。由此可见，法治的历史就是用权力话语和形式正义规避一切真相和实质矛盾的历史。

法治的意识形态化还表现在其符号性，象征性。“作为权力的象征符号，法律在大多数人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助法律宣传，大众媒体和电视节目塑造故事形象，来掩饰自身的矛盾，驱散疑虑树立权威”（P128）。通过一些英雄形象的成功塑造，观众成了“粉丝”，同时成了一群乌合之众，不辩真假。法律人是只学习游泳的鱼，“只不过他们的游法是花钱学来的，官方认可的，就说周围的鱼


不会游泳，姿势不对”。其实，法律就像游泳的科学对鱼无用一样，但是一经媒体的渲染，就夸大其作用，它并不要求实质内容，而只是要求拥有一种虚拟的法治光环，也正是这样，地狱才可能建成法治。 二、关于政治婢女与法律

“政法”这个词，曾是受人诟病的，总不愿将二者结合再一起。而《政法笔记》却大胆的向读者叙述了一段法律的辛酸史：这个本身不能自给自足的学科和实践，从来就没有独立过，只不过是政治权力的晚礼服（P146）。反而，政法是统一的，是转型社会控制和划分权力的新工具，以法律之名，行政治之实。当政治策略需要反对和打倒时，法律则对其大加惩罚；当政治提倡和推进XX时，法律也不甘步入后尘，至少从形式上满足政治的要求。难怪，冯象说“诉诸法律只不过是满足政治程序的要求，体现政策才是司法程序的目的”（P157）。 令所有法律人尴尬，，但不得不承认的是：法律受着政治的支配。政治通过权力来操控着法律。权力的范畴和概念本来都是模糊的，因而随着政治策略的变化，权利的范围也在不断变化：在倪培璐，王颖诉中国国际贸易中心侵权纠纷中，权利成了只有法律规定过的事项，法律没有规定就没有权利；在国家干部挂靠企业而牟取利益时，权利又成了“推定享有保障而他人不得干涉的重要利益”（波斯纳语），也就是说即使法律没有规定，也可能有权利；在贾桂花诉《秋菊打官司》摄制组和董云诉南阳市虹光摄影图片社两案中，几乎相同的案情和权力冲突，却有着不同的结果：一案侧重保护言论自由，一案有侧重保护的是肖像权，……所有这些权利得变动和冲突的背后都必然是政治价值和道德立场的角逐，强者的立场和当局的政策，才是审判的主要因素。

由此可见，法律只是政治策略的婢女而已。尤其是在中国这样意识形态化的法治环境中，一切权威系统要解决的问题，无不要涂上一层法治的油彩，其背后都有权力在背书。正如文革时人们在做事之前都要背毛主席语录一样。“每一个难办案件，难的不是权利位阶上的冲突，而是在日趋法治化的社会中，充当着大写理性化身的法律已经

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