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引论:
第一节:法学
一, 法学的概念
1、法学是一种研究法律现象的知识体系,是一种实践的学问。属于社会科学。
2、中国古代的法学即律学。其特点是(1)重逻辑归纳,轻逻辑演绎。由个别到一般叫归纳,由
一般到 个别叫演绎。(2)重视考据,轻视理性论证。(3)重视实用技巧,轻视学理阐释(4)重视刑事,轻视民事。
3、西方法学除了有实用知识技巧还有大量的内容涉及法律哲理,法律原理的思考。——当下的中
国法学在理论框架。基本概念和方法等方面也大体上来自西方。 二, 法学的性质(实践性构成了法学的学问性质) 1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。所以法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发
展相关联。
2、法学具有务实性。法学必须面向和关注世俗生活。解决人们社会生活中的困惑、矛盾与冲突。 3、法学反映人的经验理性的学问。 即法学的论证需要大量的事例证明 针对案件所进行的利益衡量。在实践领域,法律案件没有一般规律。
4、法学语言是一种行业语言,是经过法学家提炼、加工与创造的。与日常用语有一定差别。 5、法学研究的是一种“价值型事实”。反映的是人们的价值观,价值倾向和价值意义的社会事实。
在法学中很难做到“价值无涉”或进行无立场的研究。 三, 法学的研究对象
总的来说是法律现象。1、法律制度问题。一个国家法制建构的首要任务是建立一套相对统一与完整的法律制度体系。应用法学(民法刑法诉讼法)研究的是现行有效的法律制度,法律史学研究的是历史上的法律制度,比较法学研究的是各国同期法律制度的异同。法理学研究的是法律制度的理论依据。2、社会现实与社会生活关系问题。制定法律的目的就是研究社会现实或社会生活关系。如果能从法律的角度对某社会关系进行的判断和评价,那么这种社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”,否则就不具有“法律制度的关联性”。(有些社会关系我们不能从法律的角度来评价与判断,只能从道德的角度来衡量)法学只有研究社会现实与社会生活关系才能为立法司法执法守法活动提供科学合理正当的评价标准,才能判断法律与道德的界限。3、法律制度与社会现实之间如何对应的问题。法律制度与社会现实之间恰好不是一一对应的,不是有了一定的法律制度,就具有与这个制度完全复合热的社会现实。所以说法律制度与社会现实之间具有不一直不对应现象。
第二节:法学思维与法学方法 一, 法学思维
1、法学思维是实践思维。实践思维是针对行为选择或欲望的思考。法学是“有所为的思考”,是
针对特定的法律现象的思考,也是针对人们的行为选择与欲望的思考。 2、法学思维是以实在法【与自然法相区别】(法律)为起点的思维。法学家的思考始终不能完全
游离于各个时代发生效力的实在法。实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台。法学家必须依托实在法按照“法学范式”(法学研究者,律师。法官等经过多年法律实践积淀并通过职业教育传授的基本法律理论,法律信念,法律方法以及规范标准)来进行作业。 3、法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题【当人们对法律制度或社会现实以及两者之
间如何应对等方面的理解提供出一个以上的答案或者根本就没有答案时,在此处就存在一个法律问题。】而进行的。法学的思考不是简单的运用演绎法将法律作为前提条件通过推理得出结论的过程,更多的则是从问题出发,确定得出结论的前提条件是否可靠,是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身充满疑问,则法学的思考就无法进行下去,所以法学的首要任务是
解决法律问题,为法律问题提供答案。 4、法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考要遵从“理由优先于结论”的规则。也就是说,
法学的结论必须是有论证理由的结论。
5、法学思维是评价性思维。法学研究的是一种价值型事实,所以法学思维离不开评价。法学思维
以“正义”、“公正”的价值为主要取向。这就是为什么在立法和司法过程中必须设定严格甚至有些繁琐的程序,不惜牺牲效率,以保证法律的正义与公正的价值得以实现。 二、法学方法
1、广义上讲包括法学建构的方法(即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法),法学研
究的方法(即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则。手段。程序和技巧。),法律适用的方法。
2、从狭义上讲,主要是指法律适用的方法。法律实践中,法律适用是居于核心地位的。从法律运
行的角度,司法(尤其是法官的法律裁判)居于中心环节。法学方法的首要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”,即从有效的法律中获得法,为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的依据。
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